Av. A. A.
ve Av. İ. G. T. Birinci Başkanlığa sundukları dilekçeler ile kefalette eşin
rızasına ilişkin hükümlerin (TBK m. 584, 603) avalde uygulanıp
uygulanmayacağı konusunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Yargıtay 11., 12.,
ve 19. Hukuk Daireleri içtihatları arasında çelişki bulunduğunu belirterek
içtihatların birleştirilmesini talep etmiştir.
B-
İçtihatları Birleştirmenin Konusu
Yargıtay
Birinci Başkanlık Kurulunun 04.05.2017 gün ve 156 ve 20.02.2018 gün ve 64
sayılı kararlarında “kefalette eşin rızasına ilişkin hükümlerin (TBK m. 584,
603) avalde uygulanıp uygulanmayacağı” konusunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
ile Yargıtay 11., 12., ve 19. Hukuk Daireleri içtihatları arasındaki
aykırılığın 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 16’ncı maddesinin beşinci fıkrasına
göre Yargıtay Büyük Genel Kurulunca birleştirilmesine karar verilmiş ve 23.
Hukuk Dairesi Üyesi M. C. raportör olarak görevlendirilmiştir.
C-
Görüş Aykırılığı İçeren Kararlar
Hukuk
Genel Kurulu Kararı
-
24.05.2017 gün ve 2017/12-1135 E., 2017/1012 K.
11. Hukuk
Dairesi Kararları;
-
25.04.2014 gün ve 2013/10176 E., 2014/14470 K.
-
25.04.2014 gün ve 2014/1231 E., 2014/7837 K.
12. Hukuk
Dairesi Kararları;
-
15.05.2014 gün ve 2014/10176 E., 2014/14470 K.
-
26.9.2013 gün ve 2013/20085 E.. 2013/29955 K.
19. Hukuk
Dairesi Kararları;
-
16.10.2014 gün ve 2014/12290 E., 2014/15241 K
-
08.12.2014 gün ve 2014/13328 E., 2014/17618 K.
-
29.03.2107 gün ve 2016/8980 E., 2017/2552 K.
II.
İÇTİHADI BİRLEŞTİRME İLE İLGİLİ KAVRAM, KURUM VE YASAL
DÜZENLEMELER
A-
Kefalet ve Aval Kurumları, Yasal Dayanaklar ve Farklar
1. Kefalet
Sözleşmesi
Kefalet
sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin
sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir (TBK m.
581).
Kefalet
sözleşmesi mevcut ve geçerli bir borç için yapılabileceği gibi gelecekte
doğacak veya koşula bağlı bir borç için de bu borç doğduğunda veya koşul
gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere yapılabilir (TBK m. 582). Asıl borç
ilişkisi geçersizse kefilin sorumluluğuna gidilemez. Ancak yanılma veya
ehliyetsizlik sebebiyle asıl borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kefil
olan kişi, yükümlülük altına girdiği sırada sözleşmeyi sakatlayan bu
eksikliği biliyorsa kefaletinden dolayı sorumlu olur. Aynı kural, borçlu
yönünden zaman aşımına uğramış bir borca kefil olan kişi hakkında da
uygulanır.
Kefalet
sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için yazılı şekilde yapılması;
kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihinin ve kefaletin
müteselsil olması durumunda kefilin bu hususları kendi el yazısıyla yazması
şarttır. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu
artıran değişikliklerin de kefalet için öngörülen bu şekil şartlarına
uyularak yapılması gerekir (TBK m. 583).
2. Kefalet
Sözleşmesinde Eş Rızasına İlişkin Düzenleme ve Bu İlkenin Kişisel Güvence
Verilmesine İlişkin Diğer Sözleşmelerde Uygulanması
a) Kefalet
sözleşmesinde eş rızasına ilişkin düzenleme
Kefalette
eş rızasına ilişkin düzenleme Türk Borçlar Kanunu’nun 584’üncü maddesinde yer
almaktadır. Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça
veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça ancak diğerinin yazılı
rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en
geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Kefalet sözleşmesinde sonradan
yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin
müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli
ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.
6098
sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun eşin rızası ile ilgili getirdiği 584. maddesi
hükmü, Kanun’un yürürlüğe girdiği günden itibaren iş hayatını yavaşlattığı
yönünde ağır eleştirilere maruz kalması nedeniyle ticari hayatın doğal
akışını kolaylaştırmaya yönelik değişiklik yapma gerekçesi ile Türk Borçlar
Kanunu’nun 584’üncü maddesine 28/03/2013 tarihinde 6455 Sayılı Kanun’un
77’nci maddesiyle eklenen üçüncü fıkra, eş rızasının aranmayacağı hâlleri şu
şekilde sıralamıştır:
- Ticaret
siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da
yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek
kefaletler,
- Mesleki
faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf
veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler,
-
27.12.2006 gün ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen
Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak
kredilerde verilecek kefaletler,
- Tarım
kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri
ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak
kredilerde verilecek kefaletler,
için eşin
rızası aranmaz.
b) Eş
rızasının kişisel güvence verilmesine ilişkin diğer sözleşmelerde uygulanması
Türk
Borçlar Kanunu’nun ’’Uygulama alanı” başlıklı 603’üncü maddesi şu şekildedir:
“Kefaletin
şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek
kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında
yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.”
Düzenlemede
kefalete ilişkin üç hususun kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka
ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağı belirtilmiştir.
Bunlar:
-
Sözleşmenin şekli,
- Kefil
olma ehliyeti ve
- Eş
rızasına ilişkin hükümlerdir.
Maddede
yer alan üç unsurun, içtihadı birleştirme konusu ile yakından ilgili olduğu
tartışmasızdır.
Bunlardan
birincisi “gerçek kişilerce” kişisel güvence verilmesidir. Gerçek kişiler
dışında (dernek, vakıf ya da şirket gibi) tüzel kişilerce verilen güvencelerde
bu şart aranmayacağı gibi gerçek kişilerce fakat 584’üncü maddenin ikinci
fıkrası kapsamında verilen güvencelerde de eş rızası aranmayacaktır.
İkinci
olarak verilen güvencenin “kişisel güvence” (şahsi teminat) olması gerekir.
Bir para, mal veya hak üzerinde rehin ya da ipotek tesisi gibi nesnel
güvenceler (ayni teminatlar) de eş rızasına tabi değildir.
Nihayet
üçüncü olarak kefalet dışında olan fakat gerçek kişilerce, kişisel güvence
verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılsa dahi bir “sözleşme”nin
bulunması gerekir. Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine
uygun olarak açıklamalarıyla kurulur (TBK m. l/l). Sözleşme dışındaki hukuki
işlemler 603’üncü maddenin uygulanma alanında değildir.
3. Aval
Avale
ilişkin düzenlemeler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 700. ve devamı
maddelerinde yer almaktadır. Buna göre aval ile kambiyo senetlerinde bedelin
ödenmesinin tamamen veya kısmen güvence (teminat) altına alınması sağlanır.
Aval, bir gerçek kişi tarafından verilebileceği gibi bir tüzel kişi
tarafından ve organı vasıtasıyla da verilebilir.
Türk
Ticaret Kanunu’nun avalin şekline ilişkin 701’inci maddesi şu şekildedir:
“(1) Aval
şerhi, poliçe veya alonj üzerine yazılır.
(2) Aval
“aval içindir” veya bununla eş anlamlı başka bir ibareyle ifade edilir ve
aval veren kişi tarafından imzalanır.
(3)
Muhatabın veya düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere, poliçenin yüzüne
atılan her imza aval şerhi sayılır.
(4) Kimin
için verildiği belirtilmemişse aval, düzenleyici için verilmiş sayılır.”
Aval,
kambiyo senedine ilişkin bir teminattır. Keşideci lehine aval verilebileceği
gibi cirantalar ya da kambiyo senedinden sorumlu olan diğer kimseler lehine
de aval verilebilir. Aval veren kişi kimin için taahhüt altına girmişse aynen
onun gibi sorumlu olur. Hemen belirtmek gerekir ki, aval veren kişinin
teminat altına aldığı borç, şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı
batıl olsa da aval verenin taahhüdü geçerlidir.
Aval şerhi
poliçe/bono/çek (778/3; 818/1-g) veya “alonj” üzerine yazılır. Aval “aval içindir”
veya bununla eş anlamlı başka bir ibareyle ifade edilir ve aval veren kişi
tarafından imzalanır. Muhatabın veya düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere,
poliçenin yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılır. Kimin için verildiği
belirtilmemişse aval, düzenleyici (keşideci) için verilmiş sayılır (TTK m.
701).
Aval veren
kişi, kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumlu olur. Aval
veren kişinin teminat altına aldığı borç, şekle ait bir noksandan başka bir
sebepten dolayı batıl olsa da aval verenin taahhüdü geçerlidir. Aval veren
kişi, poliçe bedelini ödediği taktirde, poliçeden dolayı lehine taahhüt
altına girmiş olduğu kişiye ve ona, poliçe gereğince sorumlu olan kişilere
karşı poliçeden doğan haklarını iktisap eder (TTK m. 702).
4. Aval Uygulaması
Bakımından Kambiyo Senetlerinin Özellikleri
Kambiyo
senetleri tedavül kabiliyeti olan senetlerdir. Kambiyo senetlerinde hak ile
senet arasındaki sıkı ilişki nedeniyle senedin devri ile senedin içerdiği
hakkın da devri mümkündür. Bu yolla kambiyo senetleri ticari ilişkilerin
sürdürülmesinde bir kredi vasıtası ya da tıpkı para gibi bir ödeme aracı
olarak kullanılmaktadır. Öte yandan tedavül yeteneği, kambiyo senetlerinin
uluslararası dolaşıma girmesini de sağlamaktadır. Tedavül özelliğinden dolayı
hızlı ve çok sayıda el değişebilirler. Bu nedenle kambiyo senetlerine ilişkin
düzenlemelerin yeknesaklaştırılması ve buna dayalı olarak ortaya çıkabilecek
sorunların çözümleri için La Haye ve Cenevre kuralları kabul edilmiştir.
Mücerretlik,
(soyutluk) ilkesi gereği kambiyo senetlerinde senette yer alan hak ile bu
hakkın oluşmasına neden olan temel borç ilişkisi arasında herhangi bir
bağlılık yoktur. Kambiyo senedinin temel borç ilişkisinden bağımsız bir
varlığı vardır. Kambiyo senedi bir defa düzenlendikten sonra doğumuna neden
olan (temel) ilişkideki aksaklık veya bozukluk kambiyo senedinin
geçerliliğine etkili olmaz. Kambiyo senedine dayalı bir talep ile karşılaşan
borçlunun, borçlanmasına neden olan temel borç ilişkisindeki sakatlığı ileri
sürememesi kambiyo senetlerinin mücerretliği ilkesinin sonucudur. Mücerretlik
ilkesi, senedin el değiştirmesi, tedavülü hâlinde söz konusu olacaktır.
Kambiyo
senetlerinin geçerliliği sıkı şekil koşullarına bağlanmıştır. Kambiyo
senetlerinin sadece ihdası değil; devri, aval verilmesi, zayi vb. diğer
işlemleri de şekil şartlarına tabidir. Anılan işlemler bu şekil şartlarına
uygun olarak yapılmadığı taktirde ya senet hüküm ifade etmez ya da istenilen
sonucu doğurmaz (TTK m. 671 vd., 776-779 ve 780-781).
Kambiyo
senetlerinde “imzaların bağımsızlığı ilkesi” geçerlidir. Buna göre bir
kambiyo senedi borçlanma yeteneği olmayan imzaları, sahte imzaları, hayali
kişilerin imzalarını veya asili bağlamayan vekâleten atılan imzaları içermesi
hâlinde bu geçersizlikler diğer imzaların geçerliliğini etkilemez (TTK m.
677). Bir başka deyişle, geçerli olarak atılmış imzanın sahibi, geçersiz
imzaları ileri sürerek kambiyo senedinin geçerli olmadığı yolunda bir itirazı
ileri sürmek suretiyle, sorumluluktan ve borcu ödemekten kurtulmaz.
Kambiyo senetleri
kamu güvenine mazhar senetlerdir. Hamil senedi kendisine ciro eden cirantanın
sahip olduğu hakları değil, sadece senette yazılı olan hakları kazanır. İşte
kambiyo senedinin içeriği, senette mündemiç hak bakımından o derece mutlak
bir ölçüdür ki, iyi niyetli her üçüncü kişi buna tam olarak güvenebilir. Bu
çerçevede kambiyo senetleri, Türk Ceza Kanunu uygulaması bakımından “resmî
senet” kabul edilmekte ve senede ilişkin tahrifat, sahtelik gibi eylemler suç
teşkil etmektedir (TCK m. 204 ve 210).
5. Kefalet
ve Aval Arasındaki Farklar
Kefalet ve
aval kurumları şahsi teminat gayesi güden hukuki kurumlar olup aralarında
birtakım farklar bulunmaktadır. Bunları şu şekilde özetlemek mümkündür:
a) Aval
kambiyo senetlerinde borçlu olan kişiler için verilebilir. Kefalet ise her
tür borç için verilebilir.
b) Aval
verenin borcu bağımsız bir borçtur, bir diğer ifade ile feri nitelikte
değildir. Aval ile teminat altına alınan borç geçersiz olsa bile, aval
verenin sorumluluğu devam eder. Aval veren kişinin teminat altına aldığı
borç, şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da, aval
verenin taahhüdü geçerlidir. Yani lehine aval verilenin borcu geçersiz olsa
bile, aval veren bu geçersizliği ileri süremez. Lehine aval verilenin mevcut
olmaması, ehliyetsiz olması ya da imzasının sahte olması hâlinde de aval
verenin sorumluluğu devam eder. Aval veren, sadece kambiyo senedindeki
zorunlu şekil eksikliğini ileri sürebilir (TTK m. 702/2). Kefaletin varlığı
ve geçerliliği ise asıl borcun varlık ve geçerliliğine bağlıdır.
c) Avalin
ve kefaletin şekil şartları farklıdır. Aval şerhi doğrudan poliçe, bono ya da
çek veya alonj üzerine yazılır ve imzalanır. Kefaletin asıl borç ilişkisini
gösteren belge üzerine yazılması veya ayrı bir sözleşme biçiminde
düzenlenmesi mümkündür.
ç) Aval
veren, kambiyo senedinden dolayı borçlu olan diğer borçlular ile birlikte
müteselsilen borçlu olur (TTK m. 724). Kefalette ise, kefil kendi el yazısı
ile “müteselsil kefil” ibaresini yazmadıkça adi kefil sıfatıyla sorumludur.
d) Aval
veren, lehine aval verdiği kişinin borcun geçerliliği ile ilgili kişisel
defilerini ileri süremez; ona sadece şekil eksikliğini, borcun aval veren
tarafından ödendiğini veya takas edildiğini ileri sürme hakkı tanınmıştır.
Kefil ise asıl borcun geçerliliği ile ilgili defılerle birlikte asıl borçluya
ait şahsi defileri de ileri sürebilir.
e) Lehine
aval verilen için zamanaşımının, kesilmesi halinde, aval veren için
zamanaşımı kesilmez (TTK m. 751/1). Kefalette ise borçluya karşı
zamanaşımının kesilmesi durumunda kefile karşı da kesilir (TBK. m. 155/2).
f)
Alacaklı ve borçlu sıfatlarının aynı kişide birleşmesi ile (TBK m. 135) aval
borcu sona ermezken, asıl borcu sona erdiren bu durum feri nitelikteki
kefaleti sona erdirir.
g) Avalist
ödeme ile alacaklıya halef olmaz, sadece kıymetli evrak hukukuna özgü ve
sadece poliçeden doğan haklarla sınırlı bir rücu hakkı elde eder (TTK m.
702). Ancak aval verenin bu hakları kazanabilmesi için ödeme zorunluluğu
nedeni ile ödeme yapmış olması gerekir. Bu kapsamda ödeme zorunluluğu olmaksızın
müracaat hakkını kaybetmiş olan bir hamile ödemede bulunan avalist, poliçeden
doğan bu hakları da kazanamaz. Oysa kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde,
onun haklarına halef olur (TBK m. 596/1).
B- Aile
Birliğinin Korunması Amacı
Kefalet
sözleşmesinde (belirli şartlarda) eşin rızasının aranmasının sebebi ne Kanun
metninde ve ne de gerekçede belirtilmemiş, düzenleme yapılırken kaynak
İsviçre Borçlar Kanunu’nun 494’üncü maddesinin göz önünde tutulduğu ifade
edilmiştir. Türk Borçlar Kanunu’nun eş rızasının kişisel güvence verilmesine
ilişkin başka adlar altında yapılan diğer sözleşmelerde de aranacağına
ilişkin 603’üncü maddesi ile bu maddenin gerekçesinde de bir açıklığa yer
verilmemiştir. Fakat bu düzenlemenin amacının aile birliğinin korunması olduğu
anlaşılmaktadır.
2709
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 41’inci maddesinde, ailenin, Türk
toplumunun temeli olduğu ve eşler arasında eşitliğe dayandığı belirtildikten
sonra ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve
aile plânlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli
tedbirleri almak ve teşkilatı kurmak konusunda Devlete görev verilmiştir.
6098
sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğünden önce insanların aile bütçesini
değerlendirmeden ve hatta aile fertlerine haber vermeden, çok defa asıl
borçlunun borcu ödeyeceği yönündeki samimi niyetlerle kefil oldukları,
kefalet sözleşmesinden doğan sorumluluk nedeniyle ailelerinin temel yaşama
ihtiyaçlarını dahi karşılayamayacak duruma geldikleri ve bunun sonucu olarak
ailelerin dağıldığı, hatta intiharla sonuçlanan vakalara rastlandığı
sosyolojik bir gerçeklik olarak kendisini göstermiştir.
Kefalet
sözleşmesinde eş rızasının aranmasının temel hareket noktalarından birinin bu
olduğu kabul edilmelidir.
III.
DAİRELERİN GÖRÜŞ ÖZETLERİ VE BİLİMSEL YAKLAŞIMLAR
İçtihatların
birleştirilmesi talebinin ön değerlendirmesi safhasında kararları arasında
içtihat aykırılığı bulunan Hukuk Genel Kurulu ile Özel Dairelerin görüşlerine
başvurulmuştur.
A- Avalde
Eşin Rızasının Aranması Gerektiği Yönündeki Görüşler ve Dayanakları:
Yargıtay
11. Hukuk Dairesi görüş yazısında özetle:
Türk
Borçlar Kanunu’nun 603’üncü maddesinde, kefalet sözleşmesinin şekil
şartlarından biri olarak kabul edilen (TBK m. 584) eş rızasına ilişkin
unsurun “kişisel güvence verilmesine ilişkin başka ad altında yapılan
sözleşmeler” için de gerekli olduğunun belirtildiği ancak avalin tek taraflı
beyanla oluşan bir kişisel teminat türü olmasının anılan gerekliliği ortadan
kaldırmayacağı; kanun koyucunun bu düzenleme ile tarafların kefalette aranan
şekil zorunluluğundan kurtulmak maksadıyla başka sözleşmelere yönelmesini,
diğer bir ifade ile başka bir kişisel teminat yolu seçmek suretiyle eş
rızasına ilişkin şekil şartının dolanılmasını engellemek gayesini taşıdığı ve
uygulamadan elde edilen deneyimlerin de bu kaygının haklılığını gösterdiği,
Öğretide
de Türk Borçlar Kanunu’nun 603’üncü maddedeki ilkenin kişisel güvence
verilmesine ilişkin her türlü sözleşmeyi ve bu bağlamda avali de kapsadığı,
istisnaları gösteren aynı Kanunun 584’üncü maddesinde avalin sayılmadığı;
aval ve kefaletin farklı kanunlarda düzenleniyor olmasının ilkeyi ortadan
kaldırmayacağı ve bu durumda tıpkı kefalet gibi avalde de eş rızasının
aranması gerektiği ileri sürülmüştür (Şeker, M.: Kefalette ve Avalde Eşin
Rızası, İstanbul 2017, s. 77-82; Kırca, I.: Türk Borçlar Kanunu
Tasarısı-Kefalette Eşin İzni, Prof. Dr. Tuğrul Ansay’a Armağan, Ankara 2006,
s.437; Özen, B.: Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet, 4. B., İstanbul
2017, s. 53 vd.; Gümüş, M. A.: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. I1, 3. B.,
İstanbul 2014, s. 369-370; Barlas, N.: Yeni Türk Borçlar Kanunu’nun Kefalete
İlişkin Düzenlemeleri, İzmir Barosu Dergisi, Nisan 2011 S. 2. s. 28; Pulaşlı,
H.: Kıymetli Evrak Hukukunun Esasları, 6. B., Ankara 2016, s. 186 vd.; Demir,
Ş.; Kefalet Sözleşmesinin Uygulama Alanı, TBBD, 2013. S. 108, s. 87).
Hatta
Altop, avalin tek taraflı bir hukuki işlem olduğunu fakat kanunun
hazırlanması sırasında komisyonda “hukuki işlem” yerine sehven “sözleşme”
ibaresinin yazıldığını ve Türk Borçlar Kanunu’nun 603’üncü maddesindeki
düzenlemenin avali de kapsadığını belirtmiştir (bkz. Altop. A.: İstanbul
Kültür Üniversitesi Dergisi, Özel Sayı. 2016, s. 291).
B- Avalde
Eşin Rızasının Aranması Gerekmediği Yönündeki Görüşler ve Dayanakları:
Hukuk
Genel Kurulu ile Yargıtay 12. ve 19. Hukuk Daireleri görüş yazılarında
özetle:
Kefalet ve
aval kuramlarının tamamen farklı olduğu ve farklı kanunlarda düzenlendiği,
avalin tek taraflı bir hukuki işlem olduğu ve bu niteliği nedeniyle Türk
Borçlar Kanunu’nun 603’üncü maddesinde gösterildiği şekilde bir “sözleşme”
olarak kabul edilemeyeceği; istisnai düzenlemelerin dar yorumlanması
gerektiği ilkesi çerçevesinde eş rızasına ilişkin Türk Borçlar Kanunu’nun
584’üncü maddesindeki koşulun avali kapsar şekilde genişletilmesinin mümkün
olmadığı;
Eş
rızasına ilişkin şekil koşulunun avalde de aranması hâlinde eşin rızasını
içeren belgenin kambiyo senedine eklenmesinin ve tedavülün bu şekilde
yapılmasının gerekeceği; öte yandan eş rızasının sahtelik gibi bir nedenle
geçersiz olması durumunda bu definin herkese karşı ileri sürülebileceği ve bu
sorunların kambiyo senetlerinin tedavül kabiliyetini ortadan kaldıracağı,
ticari işlemlerdeki hızlılık ve güven kuralları ile de uyumlu olmayacağı.
Öğretide
de Türk Borçlar Kanunu’nun 603’üncü maddesinin, alacaklıların başka adlar
altında sözleşme yapmak suretiyle kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak
maksadının engellenmesinin amaçlandığı fakat başka bir kanunda kendine özgü
şekil hükümleri bulunan aval için eş rızasının aranamayacağı; kaldı ki avalin
bir sözleşme olmayıp tek taraflı bir hukuki işlem olduğu (Reisoğlu, S.: Türk
Kefalet Hukuku, Ankara 2013. s. 323; Bozer, A./Göle, C: Kıymetli Evrak
Hukuku, 7. B., Ankara 2017, s. 156; Oğuz, S.; 6098 sayılı TBK m.584/i’in
Bankacılık Uygulamasında Yarattığı Sorunlar ve Özellikle Evli Gerçek
Kişilerin Aval Vermesinde Eş Rızasının Bulunmasının Gerekliliği Üzerine
Düşünceler. Bankacılar Dergisi, Eylül 2013, S. 86, s. 67; Aksu, R.: Aval
Kurumu, Ankara 2015, s. 108 vd.; Can, M. Ç.: Türk Borçlar Kanunu’nun 603.
maddesinin Kıymetli Evrak Hukukunda Uygulanabilirliği - Avalde Eşin Rızası
Aranmalı mı?, Gazi Üni. Hukuk Fak. Dergisi, C. XXI, Temmuz 2017, S. 3, s.
68).
Nitekim
Anayasa Mahkemesi’nin 26.12.2013 gün ve 2013/57 E., 2013/162 K. sayılı
kararına yazdığı muhalefet şerhinde Sayın M. E. K. dına avalin tek yanlı bir
irade beyanı ile verildiği ve sözleşme olmadığını, aralarındaki mahiyet
farklılıkları nedeniyle kefalete ilişkin hükümlerin aval için
uygulanamayacağını, bu itibarla itiraz yolu ile Anayasa’ya aykırılık
iddiasının incelenmesinin temel koşulu olan “davada uygulanması gereken
kanun” koşulunun 603’üncü madde bakımından sağlanmış sayılamayacağını,
belirtmişlerdir.
IV.
GEREKÇE
İçtihatları
birleştirmenin konusu, kefalette eşin rızasına ilişkin hükümlerin (TBK m.
584, 603) avalde uygulanıp uygulanmayacağıdır.
Yukarıda
gösterilen yasal düzenlemeler ve açıklanan ilkeler çerçevesinde konunun,
şekil, hukuki nitelik, sorumluluk ve uygulama koşulları bakımından ayrı ayrı
ele alınmasında yarar bulunmaktadır.
Avale
ilişkin şekil koşulları Türk Ticaret Kanunu’nun 70’inci maddesinde açık
biçimde ve özel hükümlerle düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin amacı kambiyo
senetlerindeki belirlilik ilkesine paralel biçimde avalin tereddüde meydan
vermeksizin senet üzerinde ortaya konulması gerekliliğinin bir yansımasıdır.
Aval bir kambiyo garantisi olup, avalistin senede bu yönde koyacağı tek
taraflı bir irade beyanı ile vücut bulur. Aval için, avalistin “aval içindir”
veya buna eş başka bir ifadeyi kambiyo senedi üzerine yazması, avalin kimin
için verildiğinin belirtilmesi ve avalistin bunu imzalaması yeterlidir. Aval
beyanında kimin için verildiği belirtilmemişse, avalin keşideci hesabına
verildiğinin kabulü gerekir (TTK m. 701/2-3-4).
Türk Ticaret
Kanunu’nun aval için belirlediği bu şekil şartlarından başka unsurların da
senede derç edilmesi hâlinde bu ibarelerin aval bakımından tereddüt
uyandırabileceği hususu göz önünde bulundurulmalıdır. Kambiyo senedinde aval
şerhinin şüphe uyandırması, avalden başka bütün senedin de güvenliğini
etkiler ve gerek lehdar gerekse sonraki cirantalar ve nihayet hamil için
senet güvenliği zayıflar. Bu da senedin tedavül kabiliyetini kaybetmesine
neden olur.
Türk
Borçlar Kanunu’nun 584’üncü maddesindeki şekil hükümlerinin kambiyo senedine
yansıtılmasının ne gibi sonuçlar doğuracağı da şekle ilişkin bir husus olarak
değerlendirilmelidir. Aval için eş rızasının aranacağının öngörülmesi
durumunda, her şeyden önce aval veren kimsenin evli olup olmadığının senetten
anlaşılması gerekir. Sonraki cirantaların avalin geçerli olup olmadığını
bilebilmeleri ve senede güvenebilmeleri için bu şarttır. Avalistin nüfus
bilgilerinin ve medeni hâlinin senede derç edilmesi ya da buna ilişkin resmî
kayıtların senede eklenmesi ise uygulama bakımından doğru ve işlevsel
olmayacağı tartışmasızdır.
Şekle
ilişkin bu sakınca, aval şerhi dışında eş rızasının ne surette kambiyo senedi
üzerine konulacağı ve dolayısıyla avalin hukuki niteliği ve sorumluluk
bakımından da kendisini göstermektedir. Avalin ön yüze konulması hâlinde eş
rızasının da ön yüze konulacağı düşünülebilir. Bu durumda Türk Ticaret
Kanunu’nun 701 ’inci maddesinin 3 numaralı bendinde ifade edilen “Muhatabın
veya düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere, poliçenin yüzüne atılan her imza
aval şerhi sayılır.” ilkesi gereği eşin de avalist konumuna girmesi söz
konusu olacak, buna karşın, senedin arkasına konulması durumunda ise bunun
ciro ile karıştırılması mümkün olabilecektir.
Kefalet
ile avalin her ikisinin de kişisel güvence sağladığı konusunda tereddüt
bulunmamaktadır. Ancak kefalete dair hükümler kefili alacaklıya karşı
korurken avale ilişkin hükümlerin hamili, asıl borçlu ile müracaat
borçlularına karşı koruduğunun gözden kaçırılmaması gerekir. Bu bakımdan
kefalet ile aval hükümlerinin birbiriyle kıyaslanması normun koruma amacı ile
de uygun düşmeyecektir.
Bu noktada
önemle vurgulamak gerekir ki, avalde eş rızasının aranması kambiyo
senetlerinin tedavül kabiliyeti ile örtüşmemektedir. Tek bir senedin tedavül
etmesi ile avalistin evli olup olmadığına, evli ise eşinin avale rıza
gösterdiğine ilişkin diğer kayıt ve belgelerin eklenmesi ile kambiyo
senedinin hacmen çok büyüyeceği tartışmasızdır. Nitekim 6098 sayılı Türk
Borçlar Kanunu’nun eşin rızası ile ilgili getirdiği 584. maddesi hükmü,
Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden itibaren iş hayatını
yavaşlattığı yönünde ağır eleştirilere maruz kalması nedeniyle ticari hayatın
doğal akışını kolaylaştırma gerekçesiyle 28/03/2013 tarihinde 6455 Sayılı
Kanun’un 77. maddesiyle TBK’nın 584’üncü maddesine kefalette eş rızasının
aranmayacağı ve ağırlıkla ticari hayatı ilgilendiren hâller bir istisna hükmü
olarak üçüncü fıkra eklenmiştir. Kanun koyucunun bu istisnalar arasında avali
de göstermemesi, aslında en başından beri avalde eş rızasının aranmadığına
işaret etmesi bakımından önemlidir.
Kanun
koyucunun, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen kefalet müessesesinde eşin
rızasını ararken, aynı tarihte (01/07/2012) yürürlüğe giren ve daha özel bir
kanun olan Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlediği aval için eş rızasını
aramamasını gözden kaçtığı şeklinde değerlendirilmemesi gerekir. TBK m.
603’ün avali kapsadığının kabulü, aynı tarihte yürürlüğe giren TBK ve TTK
hükümlerinin bir kısmının uygulanmayacağı sonucuna götürür. Nitekim kanun
koyucu TBK m. 584’de Kanunun yürürlüğünden kısa süre sonra 6455 Sayılı Kanun
ile eklediği üçüncü fıkra ile maddenin kapsamını sınırlamıştır. Kanun
koyucunun bu sırada avali sınırlamaya dâhil etmemesine yüklenecek anlam,
avali TBK m. 603 kapsamında görmemesi olarak kabul etmek gerekir. Aksi durum,
kanun koyucunun avalin evli olup olmadığının ve TBK m. 584/3’deki
istisnaların bulunup bulunmadığının araştırılmasını hamile yükleyeceği
sonucuna götüreceği, böyle bir durumun; hamile külfet yükleyeceği gibi
kambiyo hukukunun tedavül kabiliyetinin sürati ile de uyum sağlamayacağı
açıktır. Nitekim öğretide; “... TBK m. 603 gibi istisnai hükümlerin dar
yorumlanması gerekmekte şekle ve ehliyete ilişkin getirilen sınırlamaların,
kanun koyucunun amacını aşacak şekilde yorum yoluyla genişletilerek
uygulanması, hukuki güvenlik ilkesini ve TBK’daki sözleşme serbetisi -şekil
serbestisi- ilkesini zedeleyici sonuçlara neden olacaktır.
Kaldı ki,
hükümlerin konuluş amacından hareket edildiğinde dahi, aval ve kefalet
arasında, korunan kişiler ve menfaatler açısından ciddi bir fark olduğu
görülmektedir (Can, M.Ç., a.g.e. s. 66). Yine TBK 603. maddesinin avali
kapsamadığı hususu “...Zira aval, sadece kambiyo senedine ilişkin bir teminat
olması, avalin teminat fonksiyonunun yanında iktisadi bir fonksiyonunun da
bulunması, Türk Borçlar Kanunu’nun 603. maddesinin avale uygulanmasına
engeldir. Nitekim ticari işler hız ve kolaylık gerektirir ve kambiyo
senetleri, kıymetli evrakın özelliği olan tedavül kabiliyetinin en hızlı
şekilde gerçekleştiği senetler olduğu göz önünde bulundurulduğunda, eşin izni
müessesesinin, kambiyo senetleri hukukunun oluşturduğu sistem ile
bağdaşmayacağı... (Aksu R., Aval Kurumu, 2015 , s. 108, 109)” şeklinde
açıklanmıştır.
Benzer
değerlendirmelere Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararında da (24/05/2017
T. 12-1135/1012) yer verilmiş olup; “...Avalin bu özel niteliği kambiyo
senetlerine duyulan güven ve tedavül kabiliyeti ile de ilgilidir. Zira
kefalette asıl borç bir nedenle geçersizce (söz gelimi kefilin fiil ehliyeti
yoksa) kefilin de sorumluluğuna gidilemezken, avalde lehine aval verilenin
sorumluluğu bulunmasa bile avalistin sorumluluğu devam etmektedir. Kendisine
böylesine önemli bir fonksiyon atfedilmiş aval müessesesinin kefalete ilişkin
genel hükümlere tabi kılınması doğru değildir. Her ne kadar Türk Borçlar
Kanunu’nun 603’üncü maddesinin gerekçesinde “madde kefili koruyucu
hükümlerden kurtulmak amacıyla, başka adlar altında yaptıkları sözleşmelere
de kefalet hükümlerinin uygulanacağını belirtilmek suretiyle, mesela kefalet
sözleşmesi yerine, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi yapılmasında
olduğu gibi, alacaklıların kefili koruyucu hükümlerden kurtulmalarının ve
bunları dolanmalarının önlenmesi amaçlanmıştır” denmişse de bu düzenlemenin
avali de kapsayacağına dair açıklık bulunmamaktadır. Hatta gerekçe “kefili
koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla” yapılan diğer sözleşmeleri işaret
ederken, avalin bu kapsamda kalmadığında da tereddüt bulunmamaktadır. Zira
aval bir sözleşme değil, kambiyo taahhüdü olarak verilir ve bu sahada
kaçınılacak başka bir taahhüt türü bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile
gerçek kişilerce verilen avaller Türk Borçlar Kanunu’nun 603’üncü maddesine
tabi tutulmayacak ve kefil lehine olan hükümlerden kurtulmak için aval
verildiği ileri sürülemeyecektir. Kaldı ki, ticaret hayatındaki sürat ve
güven ihtiyacı, ticari iş ve işlemlerin genel hükümlerden ayrı, özel kanuni
şekil kurallarına bağlanmasını zorunlu kılmıştır. Tedavül kabiliyeti ve
kambiyo senetlerinin soyutluğu ilkeleri de bu fonksiyona hizmet ederler.
Tedavül kabiliyeti kambiyo senetlerini adi senetlerden ayırmaktadır. Bunun
sağlanabilmesi de kambiyo senetlerinin temel ilişkiden bağımsız olmasına
bağlıdır. Buna “soyutluk” ya da “illetten mücerret olma” denir. Soyutluluk
kavramı esas itibariyle kıymetli evrak niteliği taşıyan bir senette mündemiç
olan hakkın temel ilişkiden bağımsızlığını ifade eder. Kambiyo senetleri
devredildikten sonra mücerretl
