Uyuşturucu Madde Ticareti – Arama Kararı, Arama Emri ya da C.Savcısı Tarafından Verilmiş Yazılı veya Sözlü Bir Emir Olmaksızın Polisin Sanığın Üzerini Elle Arayarak ve Ayrıca Kendiliğinden Delil Toplama Faaliyeti Sonucu Bulduğu Uyuşturucu Madde Hukuka Aykırı Yolla Elde Edilmiş Delil Niteliğinde Olup Hükme Esas Alınamaz

             Yargıtay
      Ceza Genel Kurulu         
2021/148 E.  ,  2022/566 K.

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'un, TCK'nın 188/3, 188/4, 43, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin ... 17. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.09.2018 tarihli ve 297-371 sayılı hükmün, sanık müdafileri tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesince 10.01.2019 tarih ve 2990-22 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine, bu kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 08.10.2020 tarih, 6217-5213 sayı ve oy çokluğu ile temyiz isteminin esastan reddine karar verilmiş,

Daire Üyesi E. Şener; "20.05.2018 tarihinde saat 20.10’da düzenlenen olay tutanağına göre, saat 18.00 sıralarında görevlilerin uyuşturucu madde ticareti ve kullanımını önlemeye yönelik olarak yaptıkları çalışmalarda, ...mah. 204 sok. içerisinde şüpheli hareketler sergileyen bir şahsın yanına gidilerek kimliği sorulduğu, şüphelenilen kişi kendisinin ... isimli kişi olduğunu beyan ettiği ancak üzerinde kimliği bulunmadığı, ...’in yakalanarak, üstünün arandığı ve pantolon cebinden iki paketcik halinde 2,40 gram gelen...canabinoid ele geçirildiği, ... isimli şahısla yapılan görüşmede, kendisinin uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu, üst aramasında çıkan maddeyi ... ... ... Mah. ... cad. üzerinde bulunan... parkı yakınlarında takılan adını ..., lakabını Merto olarak bildiği kilolu şahıstan 100 TL karşılığında içmek için aldığını, bu şahsı gösterebileceğini beyan etmesi üzerine muhafaza altına alınan ... isimli şahısla ... ... ... Mah. ... cad. üzerinde bulunan... parkı önüne gidilmiş, çevrede gerek şüpheli şahısların kaçmaması, gerekse bir olumsuzluk olamaması için gerekli tertibat alınarak beklenilmeye başlanılmış, ... isimli şahıs bir süre sonra park önüne gelen bir şahsı göstererek ... isimli şahıs olduğunu beyan etmiş ve kendi rızası ile bu şahıstan uyuşturucu madde alabileceğini beyan etmesi üzerine, ... isimli şahıs görevlilerden 5 metre önde yürüyerek ... isimli şahsın yanına gitmiş, ... isimli şahsın elinde bulunan poşeti ... İyi’ye vermesi üzerine yakalanmış, poşette bonzai diye tabir edilen...Canabinoid ele geçirilmiş, ... yakalanmış, ...’un telefonuna farklı numaralardan çağrı geldiği görülerek muhafaza altına alınmış, tüm bu olaylardan sonra saat 20.04 de Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir.

1- CMK'nın 90. maddesi hükümlerine göre, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kolluğun yakalama yetkisinin olduğu ancak CMK’nın 90/5. maddesi uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında hemen Cumhuriyet savcısına haber verilmesi ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işlem yapılması gerektiği gibi CMK'nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri gereğince edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır.
Oysa dosya içeriğine göre; kolluk görevlilerince, kendisinden şüphelenilen ... saat 18.00 da şüphe nedeniyle durdurularak yakalanmış, üst araması yapılmış, ancak Cumhuriyet savcısına haber verilmeden görevlilerce soruşturmaya başlanıp ...’nin üzerinde bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı, dosya içerisinde ise 'Adli arama' kararı ya da 'Yazılı arama emri' bulunmadığı gibi olay yeri ve tarihini kapsayan 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre verilmiş ‘Önleme araması' kararı da bulunmadığı anlaşılmış, bununlada yetinilmemiş kolluk görevlilerince ...’nin şifahi ifadesi alınıp, Cumhuriyet Savcılığı makamı yokmuş gibi davranılarak durumdan Cumhuriyet savcısı haberdar edilmeden soruşturma işlemlerine devam edilerek ...’nin uyuşturucu aldığını beyan ettiği ... isimli şahsın yakalanıp suç delillerinin elde edilmesi için ... ... ... Mah. ... Cad. üzerinde bulunan... parkı önüne gidilmiş, tertibat alınarak beklenilmeye başlanılmış, ... isimli şahıs bir süre sonra park önüne gelen bir şahsı göstererek ... isimli şahıs olduğunu ve bu şahıstan uyuşturucu madde alabileceğini beyanı nedeniyle ... isimli şahsın, ... isimli şahıstan uyuşturucu madde alması görevlilerce kabul edilerek soruşturma yetki ve izin verilmeden soruşturma işlemlerine devam edilerek, ...’in ...’dan Bonzai tabir edilen...Canabinoid alınması sağlandıktan sonra saat 22.04’te Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir.

Soruşturma, Ceza Muhakemesinin evrelerinden biri olup, CMK 2/1-e maddesine göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evredir. Soruşturma evresinin görevi, nihai maddi gerçeğin ne olursa olsun ortaya koymak değildir.
‘Hukuk devleti’ ilkesi Ceza Muhakemesinde soruşturma evresinde de uygulanan temel ilke olarak göz önünde bulunur.

Şüphelinin sadece araştırma konusu olarak kabul edilmemesi ve aynı zamanda usule ilişkin haklara sahip bir muhakeme süjesi olarak kabulü,

Hukuksal olarak dinlenilmesi, ölçülülük ilkesi, arama usulü,

Özgür iradeyi sakatlayan müdahalelerde bulunmama yasağı,

Adil yargılanma, insan haklarını koruma, hukuka aykırı elde edilen delilin delil olarak kullanılamayacağı gibi temel kurallar üzerinden yürütülür ve soruşturmaya hakim olan bu ilkeler ceza hukuku normlarıyla da korunulmuştur.

İncelenen dosya kapsamına bakıldığında soruşturmaya ilişkin olarak; Olay tutanağında, kolluk görevlilerinin ... hakkında duyduğu şüpheye ilişkin, şüpheyi oluşturan olgular belirtilmemiştir, burada duyulan şüphe hangi şüphedir, basit şüphe mi?, makul şüphe mi?, yeterli şüphe mi?, kuvvetli şüphe mi?… belli değildir.

Görevlilerin yolda yürürken bir kişiden şüphelenmesi için şüpheyi oluşturan durum, ya da vakıanın ne olduğu anlatılmalıdır, bu anlatılmıyorsa bu değerlendirme subjektiftir. Hukuk önünde değer taşımaz.

Şüpheyi oluşturan olgular, gösterilmez ise tamamen keyfilik doğar, efendim görevlilerin tecrübesine bırakalım onlar anlar gibi bir yaklaşımda bulunulursa ya da şüphelenilen kişide üstü aranınca uyuşturucu madde çıkmış, sonuçta şüphe olgusu gerçekleşmiş denilirse sonuç odaklı değerlendirme olur, bu da şüphe de keyfilik oluşturacağından, toplum güvenliğini insan hak ve hürriyetlerini ortadan kaldırır. Hukuk buna asla izin vermez.

Yargı otoritesi sebepsiz şüpheyi nasıl denetleyecek?, neye göre denetleyecek? İşte tamda böyle bir olayın yaşanacağı öngörüldüğü için şüphe kavramı ve nasıl bir şüphe oluştuğu olgusu Ceza Muhakemesi Kanunu’muzun içine girmiştir. Çünkü belirlenen şüphe çeşidine göre koruma tedbirleri uygulanacak veya uygulanmayacaktır.

Duyulan şüphe ‘Basit Şüphe’ ise; kolluk görevlileri (ihbar, şikayet, duyum, ani gelişen durum) durumun gerçek olup olmadığını bilememektedir, bu durum CMK’nın 158. ve 160. maddeleri uyarınca olayın gerçekliğini araştırma görevi verdiğinden Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmelidir. Oysa Cumhuriyet savcısına durum bildirilmeden soruşturmaya başlanılmış ve üst araması yapılmıştır.

Duyulan şüphe ‘Makul Şüphe’ ise; ihbar, şikayet, duyum doğrudur, ani gelişen olaya ilişkin suçun işlendiğini gösterir deliller görülmüştür, bu durumda da delile ve faile ulaşmak için arama ve elkoyma işlemi yapılacağından yine Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmeli ve el koyma, aramaya ilişkin izinler alınması gereklidir.

Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle adli soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizde de, görevlilerin bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa insan hakları sözleşmesinin 8. maddesi, Anayasamızın 20 ila 22. maddeleri, CMK'nın 116-119. maddeleri, 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleridir.

Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.

Hiçbir arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadan ... üzerinde yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
2- ...’nin kolluk görevlilerince yakalanmasından sonra, ...’in ... Uçumdan kolluk görevlilerinin nezaretinde uyuşturucu madde almasına izin verilmesi olayının değerlendirilmesine gelince;
Türk Ceza Kanun'unun 1. maddesine göre Ceza Kanun'unun amacı 'Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir.' Ancak suç işlenmesinin önleneceğinden bahisle, başkalarına suç işletilmesi bu amaçla bağdaşmamaktadır.

Kızgınlık, kırgınlık, öfke veya elem nedeniyle yahut ikramiye almak veya küçük hatalarının görülmemesi amacıyla kolluk kuvvetlerine yardım etmek, şüphelinin mallarına el koymak veya satın almak, eşi ile evlenmek, ünlü olmak, adını basında duyurmak, gibi herhangi bir amaçla, bir kimseye yönelik kışkırtıcı faaliyetlerde bulunulup ona suç işlettirilmesi, suç işlemeye yönlendirilmesi halinde yüklenen suçun oluşup oluşmayacağı ve suça kışkırtılan failin sorumluluğu olaysal olarak belirlenmelidir.

Var olan bir soruşturmada, suçun ortaya çıkarılmasını sağlamak için görevlilerin faaliyette bulunmaları mümkündür. Ancak Devletin görevi suç işlenmesini önlemek olup, organları vasıtasıyla kişilere suç işletmesi veya suç işleme eğilimini kuvvetlendirmesi, teşvik etmesi düşünülemez. Hukuk Devleti bireylerin hak ve özgürlüklerini korur. Devlet organlarının birtakım nedenlerle kişilere suç işletmesi ve sonra da failleri cezalandırması, cezalandırma hakkının kötüye kullanılmasıdır.

Kamu görevlileri, görevlerini yerine getirirken Uluslararası Sözleşmeler, Anayasa ve yasalarla bağlı olup kabul edilen ilkelere aykırı davranamazlar.

Failin, atılı suçu işlediğine dair yoğunlaşmış kuşku bulunması, bîr soruşturmaya başlanmış olması halinde, bu kuşkuların giderilmesi için adli makamların bilgisi dahilinde gizli soruşturmacı, muhbir, gizli görevli kullanılması mümkündür. Görevlinin müdahalesi adil yargılama hakkını ihlal edici nitelikle olduğu takdirde, sanığın suçu işlediğini gösteren diğer delillerin mahkûmiyete yeterli olup olmadığı, suçun nasıl işlendiği, suç eşyasının nerede ve nasıl bulunduğu, değerlendirilip sonucuna göre karar verilmelidir.

AİHM’nin, Ramanauskas/Litvanya kararında, belirlenen ajanların, güvenlik güçleri mensuplan veya onların isteğiyle müdahil olan kişiler yalnızca pasif bir şekilde suç teşkil eden eylemi incelemekle sınırlı kalmayıp bir sonuca ulaşmak için yani kanıt toplanarak veya kanıt sürmek için başka türlü işlemeyeceği bir suça azmettirecek nitelikte bir kişi üzerinde etkili olursa polisin provakasyonu mevcut olduğunu kabul etmiştir.

Yine AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09 Haziran 1998 kararında, iki sivil polis memurunun; uyuşturucu satıcılığı yaptığından şüphelenilen bir kişiyle görüşüp onun, başkasından temin ettiği uyuşturucuyu polis memuruna teslim ederken yakalandığı olayda, polis memurlarının başvurucunun suç işleme kapasitesini esasen pasif bir şekilde soruşturmakla kalmadıklarını, aksine suçun işlenmesini kışkırtacak şekilde kişiyi etkilediklerini, hareketlerinin görev tanımını aştığını, memurların müdahale olmaksızın suçun işleneceğini gösteren hiçbir şey bulunmadığını, bu nedenle AİHS'nin 6/1. maddesinin ihlal edildiğini kabul etmiştir.

Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161,ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK'nın 9. maddesi uyarınca yetkili makamlarca verilmiş bir önleme araması kararının varlığına dahi gerek duyulmadan ve yine usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla ...’nin üzerinde yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, Anayasamızın madde 38/6, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206/2-a ve 217/2. maddeleri uyarınca; hukuka aykırı yolla elde edilen delil ile bu delilden hareketle elde edilen deliller de, zehirli ağacın meyvesi de zehirli olduğundan ve sanık ...’a isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması yerine, temyiz isteminin esastan reddine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle,

Daire Üyesi H. ... ise; "20.05.2018 günü saat 20.10’da düzenlenen olay tutanağına göre; saat 18.00 sıralarında görevlilerin uyuşturucu madde ticareti ve kullanımını önlemeye yönelik yaptıkları çalışmalarda, ... ... ilçesi... Mahallesi 204. Sokakta 'şüpheli hareketler sergileyen' bir şahsın görülmesi üzerine yanına gidilerek kimliği sorulmuş, şahıs kendisinin isminin ... olduğunu beyan etmiş, üzerinde kimliği bulunmayan...’in 'üstü aranmış' ve pantolon cebinden iki paket halinde daralı 4,60 gram...canabinoid ele geçirilmiş; yapılan görüşmede şahıs, kendisinin uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu, üst aramasında çıkan maddeyi ... ... ... mah. ... cad. üzerinde bulunan... Parkı yakınlarında takılan adını ..., lakabını Merto olarak bildiği şahıstan 100 TL karşılığında içmek için aldığını, bu şahsı gösterebileceğini beyan etmiş; bunun üzerine, muhafaza altına alınan ... ile birlikte... Parkı önüne gidilmiş, çevrede gerekli tertibat alınarak beklenmeye başlanmış, ...’nin bir süre sonra park önüne gelen bir şahsı göstererek ... isimli şahıs olduğunu beyan etmesi ve bu şahıstan uyuşturucu madde alabileceğini söylemesi üzerine, şahıs görevlilerden 5 metre önde yürüyerek ... isimli şahsın yanına gitmiş, ... isimli şahıs, elinde bulunan poşeti ...’ye verdiğinin görülmesi üzerine yakalanmış, poşette bonzai diye tabir edilen daralı 16,10 gram...canabinoid ele geçirilmiş, kimliği tespit edilen ...’un telefonuna farklı numaralardan çağrı geldiği görülerek muhafaza altına alınmış, tüm bu olay ve işlemlerden sonra saat 20.04’te Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 90. maddesine göre, maddede öngörülen şartlar mevcut olduğunda, âniden ortaya çıkan durumlarda kolluğun yakalama yetkisi bulunmakla birlikte, aynı maddenin 5. fıkrası uyarınca, görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılması gerekmekte olup, CMK'nın 161/2. maddesi ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun (PVSK) Ek 6. maddesi gereğince, edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek verilen talimata göre soruşturma işlemlerini yapması gerekmektedir.

Dosya içeriğine göre; kolluk görevlilerince, ... saat 18.00’de şüphe nedeniyle durdurulmuş, ancak Cumhuriyet savcısına haber verilmeden görevlilerce soruşturmaya başlanarak, herhangi bir önleme araması ya da adli arama emri/kararı olmadan üstü aranmış, şifahi ifadesi alınmış ve durumdan Cumhuriyet savcısı haberdar edilmeden soruşturma işlemlerine devam edilerek...’in uyuşturucu aldığını beyan ettiği ... isimli şahsın yakalanıp suç delillerinin elde edilmesi için... Parkı önüne gidilmiş, ...’in bir süre sonra park önüne gelen ... isimli şahsı göstererek bu şahıstan uyuşturucu madde alabileceğini beyan etmesi üzerine, ... isimli şahsın ... isimli şahıstan uyuşturucu madde almasına görevlilerce rıza gösterilerek, soruşturma yetki ve izni verilmeden soruşturma işlemlerine devam edilmiş, ...’in ...’ten uyuşturucu madde alması sağlandıktan sonra saat 20:04’te Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir.

İncelenen dosyadaki olay tutanağında, kolluk görevlilerinin ... hakkında duyduğu şüpheye ilişkin, 'şüpheyi oluşturan somut olgular' gösterilmemiştir. Tutanakta 'işlenmekte veya henüz işlenmiş olan ya da pek az önce işlenmiş bir suç'un mevcudiyetini ortaya koyan şüphe sebepleri belirtilmediğinden, burada CMK’nın 2/j bendi ile PVSK’nın 13/A bendi kapsamında suçüstü halinin mevcut olduğu da söylenemez. Bu itibarla, somut olayda Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanması ve CMK, PVSK ile Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde alınmış 'önleme araması' ya da 'adli arama' emri/kararı bulunmadan ... isimli şahsın üstünün aranması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu elde edilen deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olduğundan, Anayasa'nın 38/6. maddesi ile CMK'nın 206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i maddeleri uyarınca hükme esas alınamaz.

Öte yandan, ...’nin kolluk görevlilerince yakalanmasından sonra, ...’in ...’dan kolluk görevlilerinin nezaretinde uyuşturucu madde almasına izin verilmesiyle ilgili olarak;
Türk Ceza Kanunu’nun 1. maddesine göre 'Ceza kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir.' Ancak suç işlenmesinin önleneceğinden bahisle, başkalarına suç işletilmesi bu amaçla bağdaşmaz.

Yürütülmekte olan bir soruşturmada, suçun ortaya çıkarılmasını sağlamak için görevlilerin ilgili kanunlar çerçevesinde faaliyette bulunmaları mümkündür. Ancak Devletin görevi suç işlenmesini önlemek olup, organları vasıtasıyla kişilere suç işletmesi veya suç işleme eğilimini kuvvetlendirmesi ya da teşvik etmesi düşünülemez. Hukuk Devleti bireylerin hak ve özgürlüklerini korur. Devlet organlarının birtakım nedenlerle kişilere suç işletmesi ve sonra da failleri cezalandırması, cezalandırma hakkının kötüye kullanılmasıdır. Kamu görevlileri, görevlerini yerine getirirken uluslararası sözleşmeler, Anayasa ve yasalarla bağlı olup, bu düzenlemelerde kabul edilen ilkelere aykırı davranamazlar.

Failin, müsned suçu işlediğine dair yoğunlaşmış şüphe bulunması, bir soruşturmaya başlanmış olması halinde, bu şüphelerin giderilmesi için mevzuatta öngörülen şartlar çerçevesinde ve adli makamların bilgisi dâhilinde gizli soruşturmacı, muhbir ya da gizli görevli kullanılması mümkündür. Görevlinin müdahalesi adil yargılama hakkını ihlal edici nitelikle olduğu takdirde, sanığın suçu işlediğini gösteren diğer delillerin mahkûmiyete yeterli olup olmadığı, suçun nasıl işlendiği, suç eşyasının nerede ve nasıl bulunduğu gibi hususlar değerlendirilip sonucuna göre karar verilmelidir.

Somut olayda, hukuka aykırı olarak yapılan arama sonucunda üzerinde uyuşturucu madde bulunan ...’nin sözlü beyanına istinaden ve onun durumundan yararlanılarak, Cumhuriyet savcısına bilgi verilmeden, ...’in görevlilerin nezaretinde ...’dan uyuşturucu madde satın alması hususunda kışkırtılması suretiyle kendisine suç işlettirilmesi, görevlilerin bir nevi kışkırtıcı ajan gibi hareket ettiklerini göstermekte olup, bu usulün mevzuatta yeri bulunmamaktadır. Nitekim CMK’nın gizli soruşturmacı görevlendirilmesini düzenleyen 139. maddesine ilişkin olarak, ... Bakanlığı Bilim Komisyonu’nun gerekçesinde 'kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar meydana getirdiği' belirtilmiş, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Furcht v. Deutschland kararında da 'Suçlarla mücadeledeki kamusal yararlar, devlet organlarının haksız ajan provokatörlüğünden kaynaklanan ispat araçlarını hukuka uygun hale getirmez' denilmiştir. (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2020, s. 466, 471) Dolayısıyla, bir an için ...’nin üstünün aranmasının hukuka uygun olduğu kabul edilse dahi, görevlilerin arama sonrasında derhal durumdan Cumhuriyet Savcısını haberdar ederek, onun talimatı doğrultusunda ve CMK ile PVSK’da öngörülen usuller çerçevesinde sanık ...’la ilgili suç delillerini elde etmeleri mümkün olduğu halde, yasal dayanağı bulunmayan kışkırtıcı ajanlık yapmak suretiyle delil elde etmeleri yine hukuka aykırıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; görevlilerin, yetkili makamlarca verilmiş bir önleme araması ya da adli arama emri/kararı bulunmadan, ...’nin üzerinde yaptığı arama işlemi ve elde edilen deliller hukuka aykırı olup, hukuka aykırı delillerden hareketle elde edilen ilave deliller de hukuka aykırı olduğundan, sanık ...’a isnat olunan suçun maddi konusunu teşkil eden uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun kanuni unsurunun oluşmadığı anlaşıldığından, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması yerine, temyiz isteminin esastan reddine yönelik sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." görüşüyle,
Karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.12.2020 tarih ve 26157 sayı ile;
"Dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere; 20.05.2018 tarihinde saat 20.10’da düzenlenen olay tutanağına göre, saat 18.00 sıralarında görevlilerin uyuşturucu madde ticareti ve kullanımını önlemeye yönelik olarak yaptıkları çalışmalarda, ...Maallesi, 204 Sokak içerisinde şüpheli hareketler sergileyen bir şahsın yanına gidilerek kimliği sorulduğu, şüphelenilen kişi kendisinin ... isimli kişi olduğunu beyan ettiği ancak üzerinde kimliği bulunmadığı, ...’in yakalanarak, üstünün arandığı ve pantolon cebinden iki paketcik halinde 2,40 gram gelen...canabinoid ele geçirildiği, ... isimli şahısla yapılan görüşmede, kendisinin uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu, üst aramasında çıkan maddeyi ... ... ... Mahallesi, ... Caddesi üzerinde bulunan... Parkı yakınlarında takılan adını ..., lakabını Merto olarak bildiği kilolu şahıstan 100 TL karşılığında içmek için aldığını, bu şahsı gösterebileceğini beyan etmesi üzerine muhafaza altına alınan ... isimli şahısla ... ... ... Mahallesi, ... Caddesi üzerinde bulunan... Parkı önüne gidilmiş, çevrede gerek şüpheli şahısların kaçmaması, gerekse bir olumsuzluk olamaması için gerekli tertibat alınarak beklenilmeye başlanılmış, ... isimli şahıs bir süre sonra park önüne gelen bir şahsı göstererek ... isimli şahıs olduğunu beyan etmiş ve kendi rızası ile bu şahıstan uyuşturucu madde alabileceğini beyan etmesi üzerine, ... isimli şahıs görevlilerden 5 metre önde yürüyerek ... isimli şahsın yanına gitmiş, ... isimli şahsın elinde bulunan poşeti ... İyi’ye vermesi üzerine yakalanmış, poşette bonzai diye tabir edilen...Canabinoid ele geçirilmiş, ... yakalanmış, ...’un telefonuna farklı numaralardan çağrı geldiği görülerek muhafaza altına alınmış, tüm bu olaylardan sonra saat 20.04'te Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, usuli işlem eksikliği ile kolluğun Cumhuriyet savcısına haber vermeksizin yanına sanık ...'i de alıp, sanık ... aleyhine delil tespiti ve bu suretle elde edilmiş delile dayalı olarak mahkûmiyet hükmü tesisi usul ve yasalara aykırıdır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Dairesince 29.03.2021 tarih, 22730-4067 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kolluk görevlilerince ele geçirilen ve mahkûmiyete esas alınan uyuşturucu maddelerin hukuka uygun olarak elde edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;
20.05.2018 tarihli olay yakalama ve Cumhuriyet savcısı ile görüşme tutanağına göre; ... İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Büro Amirliği görevlilerince, uyuşturucu madde kullanımına ve ticaretine yönelik olarak 20.05.2018 tarihinde saat 18.00 sıralarında, ...Mahallesi, 204. Sokakta gerçekleştirilen çalışmalar esnasında; üzerinde sarı tişört ve kot pantolon bulunan bir şahsın şüpheli davranışlar sergilediğinin fark edildiği, görevlilerce söz konusu şahsın yanına gidilip polis tanıtma kartları gösterildikten sonra, şahıstan kimlik belgesini ibraz etmesinin istendiği, üzerinde kimlik bilgilerine ilişkin belge bulunmadığını söyleyen şahsın, beyanına göre ... olduğunun tespit edildiği, ardından adı geçenin yapılan üst yoklamasında; pantolonunun cebindeki iki ayrı poşette toplam daralı ağırlığı 4,60 gram gelen uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, ...’nin görevlilere; uyuşturucu madde kullandığını, üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddeleri ... ilçesi, ... ... ve Mahallesi, ... Caddesinde bulunan “...” adlı parkın yakınlarında takılan, adını ..., lakabını ise...bildiği, kilolu bir şahıstan 100 TL karşılığında kullanmak amacıyla satın aldığını, adı geçenden tekrar uyuşturucu madde almaya gittiği sırada yakalandığını, söz konusu şahsı gösterebileceğini beyan ettiği, görevlilerce refakete alınan ... ile birlikte bahsi geçen parkın bulunduğu yere gidildiği ve çevrede tertibat alınıp beklenilmeye başlandığı, kısa bir süre sonra ...’nin, parkın önüne gelen, üzerinde siyah tişört ile kot pantolon bulunan ve yakalandıktan sonra yapılan kimlik tespitine göre sanık ... Uçurum olduğu anlaşılan şahsı görevlilere göstererek, uyuşturucu maddeleri sanıktan satın aldığını ve söz konusu şahıstan uyuşturucu madde alabileceğini söylediği, ardından ...’nin, kendisini yaklaşık 5 metre geriden takip eden görevlilerin gözetiminde sanığın yanına gittiği, sanığın, elindeki turuncu renkli poşeti ...’ye vermesi üzerine, tarafların biraz ilerisinde beklemekte olan görevlilerce, polis olunduğu yönündeki uyarı da yapılarak sanığın yakalandığı, ...’nin sanıktan almış olduğu turuncu renkli poşetin içi kontrol edildiğinde; daralı ağırlığı 16,10 gram gelen uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, söz konusu uyuşturucu maddenin görevlilerce muhafaza altına alınmasından sonra, sanık ile ...’nin ... İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Büro Amirliğine getirildikleri, bu esnada sanığın, kendisine ait olduğunu beyan ettiği cep telefonuna, farklı numaralardan sürekli çağrı geldiğinin fark edilmesi üzerine, söz konusu telefonun görevlilerce muhafaza altına alındığı, görevlilerce, aynı gün saat 20.04’te telefon ile irtibat kurulan nöbetçi Cumhuriyet savcısına gerçekleştirilen tüm işlemler hakkında bilgi verildiği, Cumhuriyet savcısının da; sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, ... hakkında ise kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılması, muhafaza altına alınan uyuşturucu maddeler ile sanığa ait cep telefonuna el konulması yönünde talimatlarda bulunduğu,

... Kriminal Polis Laboratuvarının 29.05.2018 tarihli raporuna göre; ... ile sanık ...’da ele geçirilen ve toplam 15,3 gram gelen açık yeşil renkli bitki parçalarının, uyuşturucu maddelerden...kannabinoidler sınıfında yer alan “MDMB (N) 2201” etken maddesini içerdiği,
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre;

a) ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 2018/61300 sayılı soruşturmanın yürütüldüğü, kovuşturma evresinde Yerel Mahkemece 31.07.2018 tarihli ara karar ile; ... Cumhuriyet Başsavcılığından söz konusu soruşturma dosyasının geldiği aşamada sorularak, karar verilmiş ise karar örneğinin gönderilmesinin istendiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığı Uyuşturucu Suçları Soruşturma Bürosunun 10.08.2018 tarihli cevap yazısında ise söz konusu dosyanın inceleme aşamasında olduğunun ve henüz bir işlem yapılmadığının belirtildiği,

b) Hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ve soruşturma evresinde kollukta şüpheli sıfatıyla ifadesi alınan ...’nin, kovuşturma evresinde tanık sıfatıyla dinlenilebilmesi amacıyla, Yerel Mahkemece 13.07.2018 ve 31.07.2018 tarihli ara kararlar uyarınca adı geçen hakında zorla getirme müzekkeresi düzenlendiği, ancak ...’nin adresinin tespit edilememesi ve yapılan araştırmalar neticesinde de adı geçene ulaşılamaması nedeniyle söz konusu müzekkerenin kolluk tarafından yerine getirilemediği, bunun üzerine Yerel Mahkemece 20.09.2018 tarihli oturumda, ...’nin tanık sıfatıyla dinlenilmesinden; “...Tüm aramalara rağmen bulunamaması ve duruşmada hazır edilememesi...” şeklindeki gerekçeyle vazgeçildiği ve aynı oturumda ...'nin 20.05.2018 tarihinde emniyette alınan ifadesi okunarak sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulduğu,
Anlaşılmıştır.

Hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ... müdafi bulunmaksızın kollukta; ... ilçesi, ...Mahallesi, 203. Sokakta ikamet ettiğini, olay günü saat 18.00 sıralarında sokak üzerinde yürüdüğü esnada polisler tarafından durdurulduğunu, üzerini arayıp uyuşturucu maddeleri ele geçirdiklerini, görevlilerin uyuşturucu maddeyi kimden aldığını sormaları üzerine, söz konusu maddeyi, ... ... Mahallesinde bulunan... adlı parkın önünde takılan, ... adlı kişiden kullanmak amacıyla 100 TL’ye satın aldığını, tekrar uyuşturucu madde alıp adı geçeni gösterebileceğini söylediğini, daha sonra görevlilerle birlikte söz konusu parkın önüne gittiklerini, burada kısa bir süre bekledikten sonra, geçmişte kendisinden defalarca uyuşturucu madde satın almış olduğu sanığın geldiğini, sanıktan uyuşturucu madde aldığı sırada, polislerin sanığı yakaladıklarını, ardından sanık ile kendisini emniyete götürdüklerini,

Tutanak düzenleyici tanık ... mahkemede; olay tutanağının doğru olduğunu, suç tarihinde üzerinde uyuşturucu madde çıkan kullanıcısı bir şahsı yakaladıklarını, söz konusu şahsın uyuşturucu maddeyi kimden ve nerede satın aldığını söyleyip kendilerini bir parka götürdüğünü ve uyuşturucu maddeyi satan kişiyi gösterdiğini, bunun üzerine sanığı yakaladıklarını, sanığın üzerinden de uyuşturucu madde ele geçirildiğini, ancak miktarını hatırlamadığını, kullanıcı şahsı parka götürdüklerinde tekrar uyuşturucu madde alması için sanığın yanına gönderip göndermediklerini hatırlamadığını, olay tutanağına her şeyi ayrıntısıyla yazdıklarını, ayrıca sanığın cep telefonuna devamlı çağrı geldiğini,
Tutanak düzenleyici tanık ... mahkemede; olay tarihinde kullanıcı ... adlı şahsı durdurduklarını, adı geçenin üzerinden iki ayrı poşette bulunan uyuşturucu maddeleri ele geçirdiklerini, ...’nin söz konusu maddeleri sanıktan satın aldığını, tekrar buluşup sanıktan 100 TL’lik uyuşturucu madde satın alacağını söylediğini, bunun üzerine birlikte... Mahallesinde bulunan parka gittiklerini, burada ...’nin sanığı göstermesi üzerine, adı geçeni sanığın yanına gönderdiklerini, taraflar arasında uyuşturucu madde alışverişi olduğu esnada sanığı yakaladıklarını, sanığın üzerindeki poşette daralı ağırlığı 16 gram gelen uyuşturucu maddeyi ele geçirdiklerini, sanığın yakaladıkları sırada cep telefonuna sürekli çağrı geldiğini, olay tutanağının içeriğinin doğru olduğunu,
Beyan etmişlerdir.

Sanık ... savcılıkta; ... Mahallesi, ... Caddesi, 149. Sokakta ikamet ettiğini, mobilyacılık yaparak geçimini sağladığını, ancak babasının rahatsızlığı üzerine ... yerini kapattığını, ... ile... Mahallesinden tanıştığını, yaklaşık altı aydır tanıdığı adı geçenin uyuşturucu madde kullandığını, ... ile zaman zaman görüştüğünü, olay tarihinden iki gün önce ...’nin, polislerin turuncu renkli poşette ele geçirdikleri uyuşturucu maddeyi saklaması için kendisine verdiğini, bunun üzerine söz konusu maddeyi ...’nin istediği zaman iade etmek amacıyla evinin önündeki ağaçlık araziye sakladığını, olay günü ...’nin kendisini telefon ile araması üzerine, hem içinden bir miktarını içmek hem de adı geçene iade etmek amacıyla uyuşturucu maddeyi yanına aldığını, ... ile ... Caddesi üzerindeki “... adlı ... yerinin yanında buluştuklarını, içinde uyuşturucu madde bulunan poşeti...’e teslim edeceği sırada polislerin geldiğini, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, ancak uyuşturucu madde kullandığını, ...’nin beyanlarını kabul etmediğini, adı geçenin kendisine iftira attığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini,

Sorguda; savcılıktaki beyanlarını tekrar ettiğini, ... ile geçmişte birlikte uyuşturucu madde kullandıklarını, adı geçenin emaneten kendisine verdiği uyuşturucu maddeleri sakladığı süre zarfında kullandığını, ancak adı geçenin bunu bilmediğini, ...’nin kendisine verdiği yirmi beş gram uyuşturucu maddenin bir kısmını içtiğini, geriye kalanı ise...’e iade ettiğini, ancak kalan kısmın miktarını bilmediğini, ... ile arasında herhangi bir husumetin bulunmadığını, adı geçene uyuşturucu madde satmadığını, olay tarihinde üzerinden para da ele geçirilmediğini,
Mahkemede; soruşturma evresindeki savunmalarını tekrar ettiğini, uyuşturucu madde kullandığını, ...’in de uyuşturucu madde kullandığını, geçmişte adı geçenle birlikte uyuşturucu madde kullandıklarını, ...’in beyanlarını kabul etmediğini, olay tarihinde...’in kendisini telefon arayıp parkın bulunduğu adrese çağırdığı, söz konusu yere gittiğinde...’in olay gününden daha önceki bir tarihte kendisine verdiği uyuşturucu maddeyi adı geçene teslim ettiği esnada görevlilerce yakalandığını, hastanede yatan babasının durumu nedeniyle üzerinde ele geçirilen cep telefonuna olay tarihinde farklı numaralardan birçok çağrı geldiğini, gelen bu aramaların uyuşturucu madde ticaretine ilişkin olmadığını, mahkemede dinlenen polislerin beyanlarını kabul etmediğini, telefonda görüştüğü ... ...,.. tanımadığını, uyuşturucu madde satmadığını,
Savunmuştur.

A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanun'un bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.

Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasa’mızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;

"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

Madde 2:” …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,
…
İfade eder."
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemlerin düzenlendiği;

Madde 90: "(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir.
Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.

PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırılabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
H) Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürenleri,
eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar. Yakalanması belirli bir usule bağlanmış kişilerle ilgili kanun hükümleri saklıdır.

Yakalanan kişilerin kaçması veya saldırıda bulunmasının önlenmesi bakımından kişinin sağlığına zarar vermeyecek şekilde her türlü tedbir alınabilir..." şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasa'mızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.

Anayasa'mızın 20. maddesi;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ... ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar..."

21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ... ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” hükümlerini amirdir.

Anayasa'mızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasa'mızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; "Arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113).
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir (Veli ... Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18).

Arama; kişilerin konutları, ... yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi ... veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.

2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel ... ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir (Feridun Yenisey, ... Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382).

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;

1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,

5) Umumî veya umuma açık yerlerde,

6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel ... ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK'nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın ha